Cuando la asistencia en la defensa es una opción del justiciable esta opción no la extingue como derecho

Escrito por:

Roberto Adames

En días recientes, y a propósito de una audiencia en reclamo de pensión alimentaria, me sorprendió oír de parte del representante del ministerio público, que al tratarse de una materia especial, en la que el ministerio de abogado no era obligatorio, se entendía que al justiciable (en este caso al obligado en dar alimentos) no le era dado que se le respetara su derecho de defensa. En su decir, suspender la audiencia para poner en conocimiento del abogado defensor los fundamentos probatorios que se harían valer en contra del “acusado” para la debida asistencia, no era imprescindible toda vez que el ministerio de abogado no era obligatorio.

Sorprendido, me aventuré a hacer el correspondiente reclamo, y pese a que se suspendió el conocimiento de la audiencia por medio de una sentencia incidental motivada en un galimatías, motivado por ello quise estructurar la presente reflexión: ¿En aquellas materias que no es exigido el ministerio de abogado, al justiciado le asiste el derecho de defensa? Decir si, parecería una verdad de Perogrullo, pero por obvias razones pretendo argumentar este sí.

En primer orden de ideas, cuando una ley especial o general establece la no obligatoriedad del ministerio de abogado, este postulado en modo alguno implica que le este prohibida o no protegida la representatividad o asistencia, lo que ello significa es que en el justiciable reside la posibilidad de opción: que puede o no puede hacerse asistir de un letrado; pero, si opta por la asistencia, le son consustanciales todos los derechos y elementos que acuerda la Constitución, los tratados internacionales y el derecho a la tutela judicial efectiva que configuran el contenido esencial del derecho de defensa.

La Constitución política de la nación dominicana, establece en el CAPÍTULO II bajo el titulo DE LAS GARANTÍAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, en sus artículos 68 y 69 lo siguiente:

Artículo 68.- Garantías de los derechos fundamentales. La Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, a través de los mecanismos de tutela y protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley.

Artículo 69.- Tutela judicial efectiva y debido proceso. Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación: 

(…) 4) El derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa;

(…)

10) Las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 

De manera que, huelga decir, que el derecho a la defensa es un derecho constitucional que por fuerza de dicho texto se constituye en una garantía de los justiciables, y según el ordinal 10, del precitado articulo 69, es una parte fundamental en toda clase de actuaciones, sin importar de que materia se trate, o si esta es especial o no, tal y como debe ser en el caso de la aplicación de la ley 136-03,  por aquello de que el juicio de ponderación constitucional precede a todo juicio de valoración procesal o adjetiva.

Por consecuencia de lo dicho, el imputado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y  a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas a fin de preservar a través de la Tutela Judicial efectiva, no solo el debido proceso de ley, sino además el contenido material de un estado que también por fuerza constitucional le es consustancial, que es el de inocencia, el que conculcado sin una defensa efectiva y respetada por el Estado como primer obligado de la garantía procesal debida.

De igual forma, de los derechos del justiciable, nacen los derechos del defensor, como accesorios a aquellos. En tal sentido, el defensor puede ser elegido por el inculpado en cuyo caso se denomina defensor particular, o nombrado por el juez o tribunal denominado defensor de oficio. De esta dicotomía práctica parece desprenderse la confusión, o sea, el imputado quizás no tendría derecho a un defensor de oficio por no estar exigida de manera obligatoria la asistencia de un letrado, pero siempre tendrá derecho al defensor particular, como hemos dicho, con todas las garantías exigidas por la Constitución y los tratados internacionales.

Sentado así por la doctrina, los derechos del defensor vienen a ser estadios o elementos configuradores del derecho de defensa como garantías del debido proceso, y en tal sentido el defensor tiene en primer lugar el derecho a comunicarse sin impedimento con el imputado. En segundo lugar, a examinar los recaudos procesales (pruebas y piezas procesales). En tercer lugar, a interponer solicitudes probatorias, así como a interrogar a los testigos y a los peritos. En cuarto lugar, sin que sea materia de la presente reflexión, pero no menos importante, es obligación del defensor el de callar, pues no puede descubrir los secretos de su mandante, lo que en el asistido se convierte en un elemento más que tiene por objeto efectivizar el derecho de defensa.

Este derecho desde el punto de vista del procedimiento se divide en: Actos de defensa previos, que se circunscribe a diligencias preliminares y, actos de defensa procesales, que son los relativos a las actuaciones dentro de las  respectivas etapas del proceso.

Por otra parte, y en atención al sujeto activo del derecho, o sea el justiciable, la defensa puede ser material y técnica. Es material, cuando es realizada directamente por la persona incriminada, la cual se concreta en los siguientes deberes por parte del sujeto obligado que es el órgano jurisdiccional como expresión del Estado:

De orden Natural, como es el derecho a guardar silencio, a la no  autoincriminación y la contradicción, con miras a lograr una sentencia justa; y,

De beneficio propio con la finalidad  de que no se menoscaben sus derechos legítimos, pues en muchas ocasiones, con la sencillez de la exposición centrada sobre pocos argumentos, se puede orientar al juez para alcanzar una decisión más completa y objetiva.

Es técnica, cuando se produce y ejecuta a través de la asistencia o representación de un abogado particular o de oficio, con los conocimientos jurídicos necesarios. 

En este sentido, el ejercicio de la defensa técnica, concentra en el abogado tres deberes básicos que son a su vez contenido material integrador del constitucional derecho de defensa: "El primer deber importante del abogado defensor es deber de información. Corresponde al abogado defensor acercarse al imputado para que empiece a fluir la información respecto al caso y entonces se pueda fijar una estrategia de defensa, y corresponde a los actores del proceso no convertirse en obstáculo hacia la realización material de este deber del abogado que no es indisoluble corolario de expresión del derecho de defensa del justiciable.

El defensor no puede fijar una estrategia que unilateralmente se le haya ocurrido respecto al asunto; tiene que oír al representado, el que generalmente está preso y que en las materias que se admite proceso sin su presencia puede estar ausente; con ello surge otro  elemento importante en el ejercicio de la defensa técnica que es el de la visita carcelaria, o como en el caso de la especie en que la presencia del justiciable, por una especie de ficción jurídica en beneficio del menor, no es obligatoria y puede hacerse representar, lo envuelve entonces que el derecho de comunicación ha de ser prometido, y solicitado por el defensor técnico y respetado por el órgano jurisdiccional, sin cuya comunicación no habría defensa. 

Asimismo, es obligación del defensor no solo visitar a sus defendidos, sino además establecer una verdadera relación de confianza profesional y sobre todo entrevistar a aquellas personas vinculadas o interesadas en el caso para poder cumplir con el contenido material del derecho de defensa. O sea, que el deber de información obliga al abogado defensor a tomar conocimiento del caso que patrocina, a trasmitir al imputado la información pertinente, a determinar y discutir con su defendido las alternativas de la defensa, a identificar los medios de prueba de descargo disponibles o  la disposición de colaboración de familiares o amigos para con el imputado en aspectos como la ubicación de prueba, suministro de documentos, construcción de la teoría del caso, de forma tal que si el órgano jurisdiccional, ignorando la solicitud del abogado para entablar esta comunicación, cuando alguna imposibilidad razonable lo haya impedido, negara al abogado la posibilidad de cumplir con su deber profesional, por traslación se conculcaría el derecho de defensa.

Por otra parte, tenemos como herramienta garantizadora de la efectividad de la defensa, el Deber De Asistencia, el que se manifiesta en la obligación  del abogado defensor de orientar el ejercicio de la defensa material, es decir, aquella ejercida directamente por el imputado en el proceso. Por ejemplo, corresponde al defensor aconsejar al imputado sobre si le conviene declarar o abstenerse de  hacerlo, sobre si comparece a rendir un cuerpo de escritura o si accede a una determinada pericia médica que se practicará sobre su integridad física; todos ellos son deberes fundamentales del deber de asistencia y van de la mano con la ineludible relación de confianza profesional entre el defensor y el imputado y en consonancia con la estrategia de defensa fijada para el caso, y deben sus existencia y protección al derecho de defensa como principio y como garantía.

En conclusión, el deber de representación está integrado por aquella actividad que el defensor realiza en nombre del imputado, interposición de memoriales, argumentaciones, intervenciones, atención de audiencias, diligencias judiciales por lo general se pueden realizar o cumplir sólo con la presencia del abogado defensor, en cuyo caso opera plenamente el deber de representación”.

Debiendo añadirse además, que en otros casos, la necesidad de presencia de un abogado, se justifica por la carencia de conocimientos jurídicos de que puede adolecer el imputado y las limitaciones de comunicación que se presentan  en ese momento como consecuencia de la privación de la libertad u otra restricción derivada del proceso investigativo, pues la defensa ha de ser unitaria y continua, a tal punto que no se restrinjan las posibilidades que garanticen plenamente el contradictorio, y de esta forma no afectar la legalidad del  procedimiento y sobre todo su constitucionalidad. Sin embargo, es necesario dejar en claro que estas dos individualidades como defensa (material y técnica) forman el derecho tutelado por la constitución, y si falta una de las dos expresiones,  o uno de los elementos que la componen, estaríamos en la presencia de una violación grosera al derecho de defensa.

Es decir que el derecho a la defensa,  asegura a las partes la posibilidad de sostener ante el órgano jurisdiccional sus pretensiones. De ahí que el derecho a una asistencia  de un abogado particular o de oficio, aun para las materias en que no es obligatoria la exigencia de letrado, es una opción del justiciable que una vez declarada como positiva, no puede impedírsele, toda vez que provoca no solo una indefensión formal sino también una vulneración al derecho de defensa que es constitucional, por lo que nunca puede estar sujeta al capricho del juzgador, toda vez como derecho constitucional, su contenido esencial le es indisponible no solo a todos los poderes públicos sino además a los particulares.