DE CANDIDO SIMON A ROBERTO ADAMES Y VICEVERSA

Buenas tardes Roberto:

He leído el debate coincidente que sostenes con nuestro amigo Julio Cury sobre la categoría constitucional del derecho a recurrir en apelación. Me expongo a intervenir entre dos juristas con la urdimbre intelectual de ustedes. El derecho a recurrir, a mi atrevido juicio no es un derecho fundamental, sino una garantía procesal del derecho fundamental a acceder a la justicia, mediante un recurso directo como el amparo, vertical como la oposición y la revisión, u horizontal como la apelación y la casación. De suerte que, y en esto coincido con el pleno de la Suprema Corte de Justicia y la Corte Interamericana, el derecho que tienen la obligación de garantizar los Estados es a "Recurrir" no necesariamente a "Apelar" y ese derecho, como todos los derechos, tiene límites, puede ser limitado por el legislador. Es importante saber que para una correcta interpretación de las categorías constitucionales, hay diferencias entre derechos Humanos, derechos Fundamentales que no son necesariamente Humanos, Garantías de derechos fundamentales, y derechos Constitucionales que no son "necesariamente" fundamentales. Es tan así que los Derechos Fundamentales están indicados en un Capitulo (I) diferente al Capitulo (II ) que trata las Garantías a esos derechos. Entonces, fíjese que el artículo 112 de la Constitución manda de leyes orgánicas que son una categoría supralegal pero solo para derechos fundamentales, no para garantías que si bien solo por ley pueden ser regulados (art.74.2) esta ley no tiene que ser Orgánica porque la Constitución no lo manda. El derecho a recurrir esta en la categoría de "garantía" (art.69.9) de conformidad, con las limitaciones y las EXCEPCIONES que establezca la ley (arte.69.5, 159.1, 154.2)

Buen día Candido:

Es interesante tu punto de vista Cándido, sobre todo para estructurar un debate que genere una doctrina constitucional que aun no tenemos, pues siempre los juristas dominicanos han enfocado mas el derecho constitucional como derecho político y no como doctrina procesal y de garantías, de donde resulta muy enriquecedor lo que dices tanto porque es novedoso tu enfoque, como porque es profundo el punto de vista desde la que vislumbras lo que teorizas.

No obstante, diferimos en cuanto a considerar el derecho a la tutela judicial efectiva solo como garantía, ya que lo que a mi modesto juico trato de enlazar es que el debido proceso y la tutela judicial efectiva comportan como garantías un doble papel activo, pues al tiempo que es una garantía que permite dotar de contenido material los derechos fundamentales es  al mismo tiempo un derecho fundamental en sí mismo en la medida en que otorga prerrogativas al ciudadano,  y si bien es cierto que tanto las garantías fundamentales como los derechos fundamentales están ubicados en capítulos diferentes, no es menos cierto que los mismos pertenece al mismo título (título II), debido a lo cual, por efecto del análisis integral con que deben estudiarse las normas constitucionales, han de ser analizados conforme a la analogía que propenda a hacer mas practicable el derecho o la garantía de que se trate, determinándose mediante un juicio de ponderación cual es el contenido esencial que el constituyente quiso dotar de protección y cual es mayor grado posible de esta protección, a fin de poder determinar cuál es el grado de indisponibilidad de ese derecho para los poderes del estado;  de ahí que el derecho al recurso, como bien tu delimitas, es a mi juicio el corolario y expresión de los derechos fundamentales que he señalado y por tal ha de  ser tratado desde esa perspectiva y dimensión, de suerte que no puede ser suprimido por el legislador.

En todo caso, siendo contestes con la Corte Interamericana, estamos frente a una garantía fundamental y esa sola consideración hace que el derecho a recurrir pueda ser limitado pero no eliminado, a cuyos efectos la reserva de ley del artículo 69, ha de ser hecha conforme a lo dispuesto por el artículo 112 de la constitución, por mandato del texto constitucional.

Desde este punto de vista,  la apelación, más que una forma de contralor de la justicia del caso, es un medio de garantizar un doble juzgamiento, partiendo de la hipótesis -no siempre cierta- de que el juez de mayor jerarquía no cometerá los errores del primero. De donde resulta que el doble grado de jurisdicción, es la prerrogativa que le permite al encartado ejercer la doble instancia y su finalidad no es otra que la de permitir un reexamen de la materia controvertida, o bien como el profesor Liebman señalaba que “el objeto de la cognición del juez de segundo grado es directamente la controversia ya decidida por el primer juez, no ya solamente la sentencia por éste pronunciada y las censuras hechas valer contra ella, o dicho en otros términos, el control de la decisión apelada es solamente un modo de proceder al nuevo examen de la controversia, desde el ámbito de la apelación que se ha propuesto. En todo caso, la sentencia que se pronunciará en apelación será la nueva decisión de la causa, que absorberá y sustituirá en todo caso a la del primer grado”.

Liebman, continúa refiriéndose a la apelación señalando que, “la vía de la apelación para obtener un nuevo juicio del juez superior está abierta a la parte solo por el hecho del vencimiento y sin limitación de los motivos que se pueden hacer valer para sostener que la sentencia de primera instancia fue el fruto de errores de actividad o de juicio, o que, aun sin error alguno, es diversa la que debería ser para responder a la verdad de los hechos y del derecho a ellos aplicable”.

No cabe duda que, desde la vertiente sicológica, puede resultar fundamento valedero la idea de un reiterado contralor jurisdiccional, dado que, como se dice vulgarmente, cuatro ojos ven mejor que dos; además, el justiciable abandona los estrados judiciales con mayor tranquilidad si más de un juez le dice que no tiene razón, si más de un juez le ha vencido en sus argumentos. Pero también es muy cierto que desde el rigor de la lógica, tales explicaciones no resultan convincentes; ya que, si bien a veces los magistrados superiores pueden tener mayor experiencia que los inferiores, esta circunstancia no los deja inmunes de la posibilidad de cometer errores; más aún, porque siempre existirá la posibilidad de que el órgano de alzada revoque una sentencia justa incurriendo en un defecto en el que no había caído el inferior.

Sin embargo, resulta más cónsono a nuestra postura, lo que por su parte Eugenia Ariano, señala, al considerar que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho constitucional garantista y por tanto necesario para que el justiciable encuentre realmente justicia, llegando a proponer que todas la resoluciones emitidas en un proceso judicial deben ser materia de impugnación, sean decretos, autos o sentencias (sin distinguir su importancia y trascendencia), además propone que todas la apelaciones sean concedidas sin la calidad de diferidas, es decir que todas sean de conocimiento inmediato de el superior jerárquico (sin pensar en la carga procesal que se podría suscitar este sistema).

De ser aceptado así, no estaríamos ante un doble grado de jurisdicción per se, sino ante una verdadera y real doble instancia, cuyos rasgos conceptuales distinguen algunos ordenamientos y algunos doctrinarios. Mas, el sistema del doble grado de jurisdicción, vendría a conformarse  por un principio dispositivo a la vez que por un principio de imitación, por lo que, el juez superior solo conoce aquellas cuestiones que le sean sometidas voluntariamente por las partes mediante el correspondiente recurso de apelación (nemo judex sine actore) y conocerá, asimismo, de aquellos puntos en los que las partes manifiesten su agravio (tantum devolutum quantum appellatum) quedando los puntos no apelados consentidos por haber pasado a tener la autoridad de cosa juzgada.

Al referirse al doble grado de jurisdicción como derecho del procesado, el destacado procesalista, uruguayo Enrique Véscovi, ha dicho que la discusión se renovó durante la Revolución Francesa, donde luego de un intento de eliminar la segunda instancia, la opinión mayoritaria consideró como principio fundamental del proceso la existencia de la apelación, hasta el punto de haberse incluido como garantía en algunas constituciones. Concluye Véscovi que predomina la doble instancia en todos los sistemas de Derecho Comparado y a través de la historia, sin perjuicio de que en un gran número de países se admite la única instancia, pero en asuntos pequeños o en juicios especiales.

La mayoría de tratadistas, consideran que una apreciación, subjetiva, una valoración inadecuada de la prueba o de la norma, una interpretación prejuiciosa y no acorde a derecho, genera el error, y la necesidad de la impugnación como expresión del derecho de defensa del justiciable o procesado, por lo que surge la necesidad de asimilar este derecho como parte integral del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. En acopio de lo cual, el principio del doble grado de jurisdicción es una especie de emanación constitucional del principio del derecho a la defensa y tiene por objetivo evitar decisiones arbitrarias. Técnicamente se deriva del principio de contradicción e impugnación y se actúa mediante el recurso de apelación, por ello siendo parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso,cualquier norma que la limite de forma tal que la haga impracticable será inconstitucional. 

al servicio de este enriquecedor debat

Tu hermano Roberto Adames